• EVLİLİĞİN MUTLAK BUTLAN SEBEBİYLE İPTALİ DAVASI • AKIL HASTASI OLAN KİŞİNİN EVLENMESİ • BOŞANMA DAVASI • BEKLETİCİ MESELE o TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 133 o TÜRK KANUNU MEDENİSİ (MÜLGA) (743) Madde 89 Hukuk Genel Kurulu 2015/167 E. , 2015/1328 K. "İçtihat Metni" Taraflar arasındaki “evlenmenin iptali, boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Küçükçekmece 1. Aile Mahkemesince asıl dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, karşılık davanın kabulüne dair verilen 28.06.2011 gün ve 2010/987 E., 2011/674 K. sayılı kararın incelenmesi davacı/davalı(koca) vekilinin tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 28.05.2012 gün ve 2011/18124 E., 2012/14211 K. sayılı ilamı ile; (...1-Davalı-davacı kadın tarafından açılan dava, evliliğin mutlak butlan sebebiyle iptali isteğine ilişkindir. Mutlak butlan sebebi olarak davacının evlenme sırasında ayırt etme gücünden yoksun ve evlenmeye engel olacak derecede akıl hastası olduğu gösterilmiştir (TMK. m. 145/2-3). Davacı-davalı kocanın kısıtlanmasına ilişkin vesayet dosyasında alınan Bakırköy Prof. Dr. Mazhar Osman Ruh Sağlığı Hastalıkları Hastanesi raporu 29.11.2011 tarihlidir. Bu rapor, 29.11.2011 tarihinde yapılan muayeneye dayanmakta olup, hafif derecede mental retardasyon tanısı konulduğu, tespit edilen bu hastalık nedeniyle davalıya vasi tayini gerektiği bildirilmiştir. Alınan bu rapor davalının evlenme tarihindeki durumuyla ilgili bir bilgiyi içermemektedir. Dosyada davacı-davalı kocanın evlenme sırasındaki akli durumu hakkında bir bilgi ve rapor bulunmamaktadır. Mahkemece, davacı-davalı kocanın evlenme akdinin yapıldığı 21.04.2006 tarihinde sürekli bir sebeple ayırt etme gücünden yoksun olup olmadığı ve evlenmeye engel olacak derecede akıl hastalığının bulunup bulunmadığı hususu tıbben belirlenip sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle hüküm kurulması doğru bulunmamıştır. 2-Davacı-davalının vasisi tarafından açılan boşanma davasına yönelik temyize gelince; Davalı-davacı kadın tarafından açılan mutlak butlan sebebiyle evliliğin iptali davası, boşanma davası açısından bekletici sorun oluşturur. Mahkemece yapılacak iş, mutlak butlan sebebiyle evliliğin iptali davasının tefrik edilerek sonucu beklendikten sonra boşanma davası hakkında olumlu ya da olumsuz karar vermek gerekirken yazılı gerekçe ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davacı/davalı(koca) vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Asıl dava boşanma, karşılık dava mutlak butlan hukuksal nedenine dayalı evlenmenin iptali istemine ilişkindir. Davacı/karşı davalı(koca) vekili, evlilik birliğinin temelinden sarsıldığını belirterek tarafların boşanmalarına karar verilmesini istemiştir. Davalı/karşılık davacı(kadın) vekili, davacı/karşı davalı(koca)nın evlenme akdinin yapıldığı sırada akıl hastası olması nedeniyle ehliyetsiz bulunduğunu belirterek, mutlak butlan nedeniyle evlenmenin iptalini istemiştir. Yerel Mahkemece, boşanma davası vasi tarafından açılamayacağından asıl dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, karşılık davanın kabulü ile evliliğin iptaline karar verilmiştir. Davacı/karşılık davalı(koca) vekilinin her iki dava yönünden kararı temyizi üzerine Özel Dairece; yukarıda açıklanan gerekçelerle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Yerel Mahkemece; Özel Dairenin söz konusu sağlık kurulu raporunu 29/11/2011 tarihli olarak kabul etmesi nedeniyle kararı bozduğu, ancak rapor tarihinin 29/11/2001 olduğu, taraflar evlenirken herhangi bir rahatsızlıktan bahsetmemeleri nedeniyle sağlık raporunun düzenlendiği, ancak davalının 2001 yılı ve daha öncesinden itibaren evlenmeye engel akıl hastalığının bulunduğu, gerekçesiyle evliliğin iptali davasına yönelik bozma nedenine direnilmiştir. Direnme kararı davacı/karşılık davalı(koca) vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulunun önüne gelen uyuşmazlık; davacı/karşılık davalı (koca)nın evlenmeye engel olacak derecede akıl hastası olduğu iddiasıyla, mutlak butlan hukuksal nedenine dayalı olarak açılan evlenmenin iptali davasında, evlenme tarihinden önce vesayet davasına esas olmak üzere 29.11.2001 tarihinde alınan raporun yeterli görülüp görülmeyeceği, evlenme akdinin yapıldığı 21.04.2006 tarihinde davacı/davalı(koca)nın sürekli bir sebeple ayırt etme gücünden yoksun olup olmadığı ve evlenmeye engel olacak derecede akıl hastalığının bulunup bulunmadığı hususunda ayrıca rapor alınmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için kesin evlenme engellerinden olan “akıl hastalığı” kavramı üzerinde durulması gerekmektedir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK)’nun 133 üncü maddesi "akıl hastaları, evlenmelerinde tıbbi sakınca bulunmadığı resmi sağlık kurulu raporuyla anlaşılmadıkça evlenemezler" hükmünü içermektedir. Bu hükümden anlaşılacağı üzere, akıl hastalığı kural olarak kesin evlenme engellerinden biridir. Ancak bu engel her türlü akıl hastalığını kapsamamaktadır. Gerçekten, mevcut akıl hastalığının evlenme bağlamında herhangi bir sakınca doğurmayacağı resmi sağlık kurulu raporuyla belgelendiği takdirde, bu hastalığa yakalanmış olan bir kişinin evlenmesine engel olunamayacaktır. Mülga 743 sayılı Medeni Kanun(eMK)’un 89 uncu maddesinin ikinci fıkrasında "akıl hastalıklarından birine müptela olan kimse asla evlenemez" demek suretiyle akıl hastalığını kesin evlenme engeli saymıştı. Buna benzer bir hükmü Evlendirme Yönetmeliği (m.14) ile Umumi Hıfzıssıhha Kanunu (Genel Sağlığı Koruma Kanunu) da içermektedir(m.123). Anılan madde ile ayırt etme gücünü kaldırıp kaldırmadığına bakmaksızın her türlü akıl hastalığı kesin evlenme engeli ve yasağı kabul edilmişti. Oysa tıp verilerine göre, akıl hastalıklarının hepsi ayırt etme gücünü mutlaka da ortadan kaldırmaz. Başka bir deyişle, her akıl hastasının ayırt etme gücünden mutlaka yoksun olduğu söylenemez. Nitekim sara (epilepsi) veya melankoli gibi bazı hastalıklar akıl hastalığı sayıldığı halde, bunlardan birine yakalanmış olanlar, ayırt etme gücünden hiç bir zaman sürekli olarak yoksun değildirler(Akıntürk, Turgut/Ateş Karaman, Derya: Türk Medeni Hukuku: Aile Hukuku, C. 2, 14. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2012, s.78-79). Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davalı/davacı(kadın) tarafından açılan davada, evliliğin mutlak butlan sebebiyle iptali istenmiş olup, mutlak butlan sebebi olarak davacı/davalı(koca)nın evlenme sırasında ayırt etme gücünden yoksun ve evlenmeye engel olacak derecede akıl hastası olduğu ileri sürülmüştür. Yerel mahkemece yapılan yargılama sonunda Küçükçekmece Sulh Hukuk Mahkemesinin 2001/2279 Esas sayılı vesayet dosyasında, Bakırköy Prof. Dr. Mazhar Osman Ruh Sağlığı ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 29.11.2001 tarih ve 2001/6546 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile davacının akıl hastası olduğunun tespit edildiği, dolayısıyla davacının, evlilik aktinin yapıldığı sırada ve halen ayırt etme gücünden yoksun olduğu ve evlenmeye engel olacak derecede akıl hastalığının bulunduğu gerekçesi ile evliliğin iptaline karar verilmiştir. Az yukarda belirtildiği üzere akıl hastalığı kural olarak kesin evlenme engellerinden biridir. Ancak bu engel her türlü akıl hastalığını kapsamamaktadır. Mevcut akıl hastalığının evlenme bağlamında herhangi bir sakınca doğurmayacağı resmi sağlık kurulu raporuyla belgelendiği takdirde, bu hastalığa yakalanmış olan bir kişinin evlenmesine engel bulunmamaktadır. Bu nedenle evlenme tarihinden önce vesayet dosyasında alınan rapor davacının evlenme tarihi itibariyle evlenmesine engel olacak şekilde akıl hastalığının bulunup bulunmadığına ilişkin bir bilgiyi içermemektedir. Hal böyle olunca; mahkemece, davacı/davalı(koca)nın evlenme akdinin yapıldığı 21.04.2006 tarihinde sürekli bir sebeple ayırt etme gücünden yoksun olup olmadığı ve evlenmeye engel olacak derecede akıl hastalığının bulunup bulunmadığı hususu tıbben belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle hüküm kurulması doğru bulunmamıştır. Yukarıda açıklanan olgular gözden uzak tutularak, eksik araştırma ve inceleme sonucunda, dosya içeriğine uymayan gerekçelerle, evliliğin iptaline karar verilmesi ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen bozma ilamına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. S O N U Ç : Davacı/davalı(koca) vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 13.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 3.Hukuk Dairesi 14.10.2014, Taraflar arasında görülen manevi tazminat davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacı vekili tarafından istenilmekle; taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde temyiz eden davacı vekili Av. İ.. D.. A.. ile temyiz eden davalılar vekili Av. G.. G.. geldi.Gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli gün ve saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili dava dilekçesinde; Türk Hava Yolları VIP bölümünde çalışan müvekkilinin, görevi gereği daima kısa kollu giymek zorunda kaldığı için kollarındaki tüylerin lazer epilasyonla giderilmesi için davalı M.. B..'ın ortağı ve yetkilisi olduğu davalı şirkete başvurduğunu, burada davalı estetisyen S.. H..'ın 03.09.2009 günü uyguladığı lazer epilasyon işleminden sonra müvekkilinin kollarında kızarıklıklar oluştuğunu, aynı gün bu kızarıklıkların yerini siyah yanıklara bıraktığını, müvekkilinin ertesi gün Internatıonal Hospital'a giderek Dermatoloji uzmanına muayene olduğunu, burada müvekkiline "omuz ve üst ekstremitenin 1. derece yanığı" teşhisi konulduğunu, müvekkilinin 17.09.2009 tarihinde gittiği Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastahanesinde de her iki kolda birinci derece yanık sekeli tanısı konulduğunu, müvekkilinin bu yanıklar nedeniyle acı çektiğini, kollarındaki yanıklardan utanarak uzun kollu ceket giymek zorunda kalması ve bunun Türk Hava Yolları Vıp bölümünde mevcut kılık kıyafet zorunluluğuna aykırılık teşkil etmesi nedeniyle üstlerinden ikazlar aldığını, meydana gelen yanık ve lekeler nedeniyle büyük üzüntü duyduğu ve acı çektiğini, uygulamadan beklediği sonucu elde edemeyerek hayal kırıklığına uğradığını iddia ederek; müvekkilinin uğradığı zararın tazmini için 35.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde; müvekkili M.. B..'ın davalı şirketin hissedarı olduğunu, limited şirket ortakları şirket borçlarından sorumlu tutulamayacağı için davalı M.. B.. yönünden davanın husumetten reddi gerektiğini, diğer taraftan davacının sedef hastası olduğu halde bunu müvekkilinden sakladığını, aynı gün davacının genital bölgesine de epilasyon yapılmasına rağmen o bölgede yanıklar meydana gelmediğini, davacının dirseklerinden yukarı bölgesine ve omuzlarına epilasyon uygulanmadığı halde her iki kolun tamamında ve omuzlarda yanık meydana gelmesinin bu yanıklarla epilasyon işleminin ilgisinin bulunmadığını gösterdiğini, talep edilen tazminat miktarının fahiş olduğunu savunarak; davanın reddine karar verilmesini dilemiştir. Mahkemece; Adli Tıp Kurumunun 26.07.2013 tarihli raporunda bulguların, lazerin beklenen bir komplikasyonu olduğunun belirtildiği, buna göre davacının kollarında küçük renk değişikliklerinin lazerin beklenen bir komplikasyonu olduğu, bu konuda davalı estetisyen ve hastanenin bir ihmal veya kusurunun olduğunun ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Dava; estetik amaçlı lazer uygulamasından meydana geldiği iddia olunan zararın tazmini için açılan manevi tazminat istemine ilişkindir. Tarafların açıklamaları ile dosyadaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki akdi ilişkinin, TBK'nın 470 (BK. m. 355) ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklandığı açıktır. Davacı taraf iş-eser sahibi; davalı taraf ise yüklenicidir. Eser sözleşmesinde, işin uzmanı sayılan yüklenici, yapımını yüklendiği işi, özen borcu gereği olarak fen ve sanat kurallarına, sözleşme hükümlerine, kendisine duyulan güvene ve beklenen amaca uygun şekilde yapmakla ödevlidir. Eser sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli özelliklerinden birisi sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Zira; eser sözleşmesinde bir eserin yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf yani yüklenici, işin mahiyeti gereği işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapması ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınmasıdır. Eserin, sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine, ya da iş sahibinin beklediği amaca uygun olmaması veya lüzumlu bazı vasıflardan bir ya da bir kaçının bulunmaması halinde ayıplı ifa edildiğinin kabulü gerekir. Eser sözleşmesinde, yüklenici belli bir sonucu (eser) taahhüt ettiğinden sonuç gerçekleşirse, yüklenici borcunu ifa etmiş sayılır. Buna göre davalı yüklenici, davacı iş sahibinin zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmişse; somut durumun gerektirdiği tedbirleri noksansız biçimde almışsa, uygun tedaviyi belirleyip uygulamışsa, uygulanan tedavide nadirde olsa görülebilecek olumsuz sonuçlara dair davacıyı aydınlatıp uyarmış ve davacının bu hususta rızasını almışsa, eserini iş sahibi davacının ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayarak teslim etmişse ücrete hak kazanır. Eğer eserin iş sahibinin istediği şekilde gerçekleştirilmesi mümkün değilse, davalı yüklenicinin bu konuda öncelikle iş sahibini uyarma yükümlülüğü bulunmaktadır. Uyarının yapıldığı davalı iş sahibi tarafından ispatlanmalıdır. Bu bağlamda davalı yüklenicinin uygulama öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında iş sahibini bilgilendirmesi bir zorunluluktur. Bu durumda temyize konu uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davalı yüklenicinin, eser sözleşmesini ifa etmeden önce, davacı iş sahibini ifadan sonra ortaya çıkan komplikasyonlar konusunda, yazılı olarak bilgilendirip, bilgilendirmediği hususunun araştırılıp, açıklığa kavuşturulması gerekir. Somut olayda mahkemece; yukarıda belirtilen hususlarda yeterli inceleme ve araştırma yapılmamış, Adli Tıp Kurumu'ndan alınan raporlar doğrultusunda hüküm kurulmuştur. Oysa bu raporlar hükme esas alınacak nitelikte değildir. Zira ilk raporda; davacının yapılan muayenesinde her iki kolda cilt renginde açık ve koyu alanları içeren çok sayıda küçük renk değişikliklerinin mevcut olduğu, bu durumun kişinin cilt hassasiyetine göre yüksek dozda veya aynı bölgeye bir kaç kere lazer uygulamasına bağlı olarak yanık oluştuğu ve yanığın zaman içinde normal seyri ile iyileştiği, şuandaki durumunda lazer tedavisi sonucu açısından yer yer renk değişikliklerine rağmen normal sınırlarda kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Davacıya yüksek dozda veya aynı bölgeye birkaç kere lazer uygulaması yapılmasının davalının ihmal veya kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının belirlenmesi için Adli Tıp Kurumundan alınan 2. raporda ise bulguların, lazerin beklenen bir komplikasyonu olduğu ifade edilmiş; yüklenicinin, iş sahibine karşı yükümlülüklerini yasanın kendisine emrettiği ölçüde ifa edip etmediği noktasında herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Hal böyle olunca mahkemece, uygulanan işlemden davacının zarar görmemesi için davalı tarafın tüm şartları yerine getirip getirmediği; somut durumun gerektirdiği tedbirleri noksansız biçimde alıp almadığı, uygun işlem şeklini belirleyip belirlemediği, iş sahibini aydınlatma yükümlülüğünü tam olarak yerine getirip getirmediği, davacının beklediği amaca uygun olarak işi teslim edip etmediği, taahhüt edilen sonucu gerçekleştirip gerçekleştirmediği hususları üzerinde durularak öncelikle bu hususlarda tarafların tüm delillerinin toplanması, ardından Dermatolog bilirkişinin de bulunduğu uzman 3 kişilik bilirkişi heyetinden uygulamayı ve somut olayı tam olarak yansıtan, Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp; hasıl olacak sonuç dairesinde hüküm tesis edilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik incelemeyle yetersiz raporlar doğrultusunda yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu husus hükmün davacı taraf lehine bozulmasını gerektirmiştir. Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Davalı M.. B.., davalı yüklenici şirketin ortağıdır. Davalı şirket, limited şirket vasfında olup, şirket ortağı Mehmet Nuri'nin somut olayda sorumluluğu cihetine gidilemez. O halde mahkemece, davalı vekilinin husumet itirazının kabulü ile M.. B.. yönünden davanın husumetten reddi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu bu davalı yönünden de davanın esastan reddi doğru görülmemiş, bu açıdan hükmün davalı M.. B.. lehine bozulmasına karar verilmiştir. Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen her iki taraf için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 1.100,00 TL vekâlet ücretinin yekdiğerinden alınıp yekdiğerine verilmesine ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 14.10.2014 tarihinde karar verilmiştir.

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Karar Tarihi: 03.03.2021 Taraflar arasındaki tazminat davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Dava, eser sözleşmesi niteliğinde estetik amaçlı tıbbi müdahaleden kaynaklanmakta olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir. Davacı vekili, davalı ...’nın müvekkilini on beş yaş gençleşme vaadi ile yüz germe ameliyatı için ikna ettiğini, operasyonun 07.11.2013 tarihinde uygulandığını ve müvekkilinin 08.11.2013 tarihinde taburcu olduğunu, ne var ki, yüz germe ameliyatı neticesinde müvekkilinin yaşadığı hissizlik, batma ve duyma kaybı şikayetlerinin geçmediğini ileri sürerek, 6.400,00 TL maddi ve 6.000,00 TL manevi tazminatın 07.11.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı şirket vekili, aydınlatılmış onam formunda bütün olasılıklar konusunda davacının bilgilendirildiğini, operasyonun usulüne uygun yapıldığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiş, davalı doktor vekili ise cevap dilekçesinde, davacının yüzde kırışıklık ve çene altında yağ birikmesi şikayetleriyle kendisine başvurduğunu, ameliyatla ilgili tüm bilgilerin ayrıntılı şekilde verildiğini, ameliyatın tıbbi usullere uygun ve titizlikle yapıldığını, davacının son kontrol muayenesine gelmediğini ve herhangi bir şikayette bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiş, mahkemece de Adli Tıp Kurumu’nun 22.03.2019 tarihli raporuna dayanılarak davanın reddine karar verilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen sözleşme 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Sözleşme ile davacıya estetik müdahalelerde bulunulması kararlaştırılmıştır. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin niteliği itibariyle hekim ile hasta arasındaki tedaviye ilişkin sözleşmeden farklı olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK'nın 470. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin (hekimin) sorumluluğundadır. Davacı, yüz gerdirme ve çene altı yağ alma gayesiyle yani estetik amaçla davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır. Somut olayda ise; mahkemece alınan Adli Tıp Kurumu’nun 22.03.2019 tarihli raporunda, kişinin isteği üzerine yapılan submental liposuction ve klasik yüz germe operasyonunun tekniğinin doğru olduğu, operasyondan sonra gelişen yanaklarda hissizlik ve elektrik çarpması hissinin her türlü dikkat ve özene rağmen yüz germe ameliyatlarından sonra gelişmesi beklenen durumlardan olduğu, zaman içerisinde bu yakınmaların gerileyebileceği, yapılan ameliyatın niteliği ve ameliyat sahası dikkate alındığında dava konusu operasyondan sonra geliştiği iddia olunan işitme kaybı ile operasyon arasında neden sonuç ilişkisinin kurulamadığı, dolayısıyla ilgili hekimin eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetlerinin yürütülmesinde idaresinin organizasyon hatasının tespit edilemediği belirtilmiş ve mahkemece de bu rapor gözetilerek dava reddedilmiş ise de; taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu ve yukarıda yapılan açıklamalar gözetildiğinde davacı yanın gerek yüz germe ve gerekse yağ dokusu alınması ile ilgili isteminin davalı doktor tarafından daha güzel bir görünüme kavuşturulacağı yönünde bir garanti verilmesi niteliğinde olduğu gözetildiğinde, hekimin eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu yönündeki görüş yeterli olmayıp, ayrıca davacının isteklerinin karşılanıp karşılanmadığı, ayıplı olduğu iddia edilen yüz germe ve yağ dokusu alma ile ilgili olarak; hekimin edimini yerine getirip getirmediği ya da komplikasyon olup olmadığı, komplikasyon konusunda aydınlatma görevinin yerine getirilip getirilmediği ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılıp yapılmadığı hususları tartışılıp değerlendirilmek üzere, aralarında üniversitelerden seçilecek akademik kariyere sahip Estetik Plastik ve Rekonstrüktif cerrahisi konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi kurulu oluşturulmak suretiyle gerektiğinde davacı da muayene edilerek, dosyadaki belge ve bilgiler incelenerek alınacak rapora yapılacak itirazlar da dikkate alınıp hekim ve istihdam eden sıfatıyla davalı hastane işleticisinin sorumluluğu saptanıp, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ve yetersiz rapora dayanılarak karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 03/03/2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas Numarası: 2017/1711 DİŞ TEDAVİSİNİN TIBBİ KURALLARA AYKIRI OLARAK YAPILMASI SONUCU MADDİ TAZMİNAT İSTEMİ DİŞ TEDAVİSİNİN TIBBİ KURALLARA AYKIRI OLARAK YAPILMASI SONUCU MANEVİ TAZMİNAT İSTEMİ Özeti: Uyuşmazlık tedavi amaçlı tıbbi müdahaleden kaynaklanmış olup, taraflar arasında vekâlet ilişkisinin mevcut olduğu, vekil olan doktorun sadakat ve özen borcunun bulunduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre, tedavinin tıbbi usüllere ve kurallara aykırı yapıldığı anlaşıldığından, doktorun tedavi ücreti ve iş bedeline hak kazanmadığı gibi, yaptığı müdahale sonucu ortaya çıkan zararın giderilmesi için, davacı yeniden tedavi masrafı yapmış olduğundan, davalılara ödediği tedavi bedelinin tamamı ile vekâlet görevinin tam olarak yerine getirilmemiş olması nedeniyle. zararının giderilmesi için yapılması gereken tedavi masraflarını; yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile talep edebilir. Ayrıca davalıların özensiz ve tıbbi kurallara aykırı davranışları nedeni ile davacının cismani zarar gördüğü açık olup manevi tazminat istemekte haklıdır. Manevi tazminat adalete uygun olmalıdır. Bu para tutarı aslında ne ceza ne de tazminattır. Çünkü mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını amaç edinmediği gibi, kusurlu olana yalnız hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük de değildir. Aksine zarara uğrayanda bir huzur duygusu uyandırmayı, aynı zamanda ruhi ızdırabın dindirilmesini amaç edindiğinden, tazminata benzer bir fonksiyonu da vardır. O halde bu tazminatın sınırı, onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gereken kadar olmalıdır. Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalılar vekili tarafından duruşma istenmiş ise de davetiye masrafı bulunmadığından duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, tıbbi kurallara aykırı diş tedavisinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere göre; davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince: davacı vekili; müvekkilinin çenesinin sağ kısmında ağzını hareket ettirdiğinde aradaki kemik çıkıyormuş gibi ses gelmesi nedeniyle, davalı doktorun medyada Profesör ünvanı kullanarak yaptığı reklamların da etkisiyle, onun çalışıp işlettiği, davalı şirkete ait muayenehaneye gittiğini, davalı doktorun müvekkiline; kökünde kist bulunan dişinin çekilip yerine greft konularak implant yapılması gerektiğini söyleyerek, yaptığı uygulama sonucunda, davacının sinüslerinden iltihap aktığını, davalıya ulaşamayınca, memleketindeki bir diş doktoruna danışıp antibiyotik aldığını, randevu günü davalı tarafından dikişleri alınarak bir kısım dişlerinin de kesilip, bir kısmının çekildiğini, muhasebeye gönderildiğinde 14 adet zirkonyum diş için 19.800,00 TL istendiğini, tedavi başlangıcında 6.000,00 TL'ye anlaştıkları için miktara itiraz edince, doktorun tedavi süreci ve bedeli hakkında bilgilendirmeyi unttuklarını, bu hata yüzünden kendisine işi 18.000,00 TL'ye yapacaklarını, isterse başkasına yaptırabileceğini, geçici diş parası da almayacağını söylediğini, müvekkiline vaad edilen tedavi yapılmadığı gibi, zorunluluk yok iken dişlerinin izinsiz çekilip kesildiğini, çenesinden ses gelmeye devam ettiğini, kesilen dişler nedeniyle de yemek yemekte acı ve güçlük çektiğini, sızlama ve hassasiyet olduğunu, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik; yaptığı harcamalar için 7.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken müteselsilen tahsilini istemiştir. Davalılar vekili; davacıya gerekli bilgilendirme ve uyarılar yapılarak, rızası alınıp gerekli tedavilerin yapıldığını, randevuya geç geldiğini, başlangıçta ödediği 6.000,00 TL'ye tüm tedaviyi yaptırmak istediğini, oysa porselen hazırlıkları ile geçici kronların hariç tutulduğunu, bu yüzden anlaşmazlık çıktığını, şikayeti üzerine ... Diş Hekimleri Odasının tıbbi kurallara uygunsuzluk olmadığından soruşturmaya yer olmadığına karar verdiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Yargılama sırasında Dişçilik fakültesinden iki profesör bir yardımcı doçent öğretim üyelerinden oluşturulan bilirkişi kurulundan alınan raporda özetle; ....1-Azı dişinin kökünde kist olduğu söylenen hastaya çekimle birlikte sinüs mukozasının perforasyonu nedeniyle greft konduğu, bu işlemin maksiller sinüs enfeksiyonuna neden olduğu, bu sonucun baştan bilinmesi gerektiği, diş çekimi, greftleme, implant ücretinin peşin alındığı, oysa bu yerde implant yapılmasının mümkün olmadığı, tedavinin baştan yanlış planlandığı, ayrıca hastaya periodontal tedavi ile dikişler alınırken her dört segmentte alt, üst, sağ, sol, dolgulu olan dişlerine porselen kron yapılmak üzere kesim yapıldığı, sadece bu açıdan bilgilendirme dışında hatalı işlem olmadığı, hastanın halen geçici dişlerini kullandığı.... bildirilmiştir. Mahkemece diş hekimi bir bilirkişiden alınan hesaplama raporu ile hatalı tıbbi müdahalenin varlığı kabul edilerek, dinlenen tanık beyanları ve tüm deliller değerlendirilmek suretiyle; dişlerin eski hale getirilebilmesi için 6.255,00 TL maddi tazminata, bedensel bütünlüğün zedelenmesi nedeniyle de 2.000,00 TL manevi tazminata hükmolunmuş, karar taraflarca temyize getirilmiştir. 6098 sayılı TBK'nın 49. maddesine göre "Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren bu zararı gidermekle yükümlüdür." Aynı yasanın 54. maddesinde bedensel zararlar: Tedavi giderleri, kazanç kaybı, çalışma gücü kaybı veya azalması, ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar, şeklinde gösterilmiştir. 56. maddesinde; ...hakim olayın özelliğine göre zarar görene manevi zarar adı ile, bir miktar paranın ödenmesine karar verebilir... düzenlemeleri bulunmaktadır. Yardımcı kişilerin fiillerinden sorumlulukla ilgili 116. maddede zincirleme sorumluluğu yer verilmiştir. Uyuşmazlık tedavi amaçlı tıbbi müdahaleden kaynaklanmış olup, taraflar arasında vekâlet ilişkisinin mevcut olduğu ve TBK'nın 502 ve devamı maddeleri uyarınca; vekil olan doktorun sadakat ve özen borcunun bulunduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre, tedavinin tıbbi usüllere ve kurallara aykırı yapıldığı anlaşıldığından, doktorun tedavi ücreti ve iş bedeline hak kazanmadığı gibi, yaptığı müdahale sonucu ortaya çıkan zararın giderilmesi için, davacı yeniden tedavi masrafı yapmış olduğundan, davalılara ödediği tedavi bedelinin tamamı ile vekâlet görevinin tam olarak yerine getirilmemiş olması nedeniyle. zararının giderilmesi için yapılması gereken tedavi masraflarını; yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile talep edebilir. Bu halde mahkemece yeniden seçilecek konusunda uzman teknik bilirkişiden, davacının istemekte haklı olduğu, davalıya ödediği bedel ile ayıplı ifa nedeni ile uğranılan zararın ve davalının maruz kaldığı, dişindeki eksilme ve kesilmelerin eski hale getirilmesi veya tedavisi için gerekli giderler ve bu tedavi süresi içerisinde yaptığı ulaşım giderlerinin mahalli piyasa rayiçleri ile hesaplattırılıp hüküm altına alınması gerekir. Ayrıca davalıların özensiz ve tıbbi kurallara aykırı davranışları nedeni ile davacının cismani zarar gördüğü açık olup manevi tazminat istemekte haklıdır. Manevi tazminat adalete uygun olmalıdır. Bu para tutarı aslında ne ceza ne de tazminattır. Çünkü mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını amaç edinmediği gibi, kusurlu olana yalnız hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük de değildir. Aksine zarara uğrayanda bir huzur duygusu uyandırmayı, aynı zamanda ruhi ızdırabın dindirilmesini amaç edindiğinden, tazminata benzer bir fonksiyonu da vardır. O halde bu tazminatın sınırı, onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gereken kadar olmalıdır. Yine 22.06.1966 tarih ve 1966/7 Esas, 1966/7 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarında açıklandığı gibi hakim manevi tazminat miktarında takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Hükmedilecek tazminatın zenginleştirici olmamasına, felaketi özlenir hale getirmemesine, sadaka mahiyetinde kalmamasına dikkat edilmelidir. Gerekli olmadığı halde kesilen dişlerin sayısı, uğradığı cismani zarar ve acı ile tedavi süreci, davalıların kusurlu eylemleri dikkate alındığında; davacıya yükletilecek bir kusur da bulunmadığına göre, hükmedilen manevi tazminat tutarı çok azdır. TMK'nın 4. maddesi de dikkate alınarak davacı yararına uygun ölçüde manevi tazminat tayini gerekir. Mahkemece HMK'nın 281. maddesi hükmüne göre, konusunda uzman bilirkişiden, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak davanın sonuçlandırılması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalıların tüm, davacının 2. bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 575,85 TL temyiz ilâm harcının temyiz eden davalılardan alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 12.10.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HGK, 28.06.1978, 4-3539/696 HEKİMİN İSPAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ Dava: Taraflar arasındaki maddi ve manevi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda: Adana Dördüncü Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 13.11.1972 gün ve 18-937 sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi'nin 15.1.1976 gün ve 10495-434 sayılı ilamıyle ".... Yüksek Sağlık Şurası'nın ilk raporunda ölümün acemice bir müdahaleden ileri geldiği belirtilmiş olmasına rağmen ikinci Şura raporunda ölüm sebebinin gerekçesiz olarak septisemiye bağlanmış olması bir çelişkidir. Davalı doktorun müteveffaya aletle müdahalede bulunduğu hakkında yeterli delil mevcut olduğuna göre Yüksek Sağlık Şurası raporları arasındaki çelişki halledilmeden ve kesin olarak verilmiş bulunan ilk rapor nazara alınmadan davanın reddini yasaya aykırı olduğu" gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnmeyi kapsayan son hükmün süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Karar: 1 - Davacıların miras bırakanı Sabiha'nın düşük yaptıktan sonra Plesante (Eş)in gelmemesi üzerine akrabaları tarafından kürtaj için davalı doktorun muayehanesine götürülerek ücret ödenmek suretiyle kürtaj yaptırıldığı kürtajdan hemen sonra doktorun hastayı evine gönderdiği kanamanın durmaması ve hastanın sağlık durumunun endişe verici bir hal alması üzerine yine davalı doktora başvurulduğu bu defa doktorun serum reçetesi yazarak özel bir hastane ismi vermek suretiyle oraya gitmesini bildirdiği, burada yapılan seruma rağmen iyileşme olmaması karşısında hastanın devlet hastanesine götürüldüğü ve kısa bir süre sonra hastanede öldüğü dosyada bulunan belge ve sair delillerden açıkça anlaşılmaktadır. 2 - Otopsi raporunda rahim mükazası ve rahim adalesinin ileri derecede parçalandığı ve parçalarının yer yer koptuğu ve bir elin parmakları şeklinde saçaklı bir vaziyette harabiyete uğradığı, ölümün gerçek nedeni rahim mükozası ve rahim adalesinin ileri derecede parçalanarak harabiyete uğraması olduğu belirtilmiştir. 3 - Yüksek Sağlık Şürası'nın 29.5.1968 gün ve 6170 sayılı raporunun (3) numaralı bendinde, olayın cereyan ettiği şehirde mütehassıs tabip bulunan Devlet Hastanesiyle hususi hastane bulunduğuna göre bilinmeyen ve şüpheli şartlar içinde usule gelen gayri tam bir sıkıt vakasına bu gibi vakaların büyük ölçüde muhtemel ihtilatları düşünülmeden ve gerekli müddet yatakta müşahade altında tutmadan sağlık kurumları dışında müdahale edilmesinin tedbirsizlik olduğu ve yine aynı raporun (ı) numaralı bendinde de mahallinde yapılan otopsi sırasında tespit edilmiş olan rahim içi ensicesindeki harabiyete göre yapılan müdahalenin dikkatsizce ve acemice yapılmış bir müdahale olduğu açıklanmıştır. 4 - Her ne kadar morg mütehassısı ile bilirkişi potoloğ tarafından düzenlenen 11.8.1965 günlü Adli Tıp Raporu ile Yüksek Sağlık Şurası'nın 28.5.1970 günlü raporlarında ölüm septismemiye bağlanmış ise de yukarıda ayrıntıları ile belirtilen olayların inkişafı ve özellikle otopsi sonuçları, ölümün davalı doktor tarafından tedbirsiz ve acemice yapılan kürtaj sonucu rahim mükozası ve adalelerinin ileri derecede harabiyete uğramasından ileri geldiğinin ve ilk nedenselliğin tedbirsiz ve acemice yapılan kürtaj ile bağlantılı olduğunun kesin delilleridir. 5 - Kaldıki davalı doktorla müteveffa arasında kürtaj yapılması konusunda akdi bir bağ doğduğuna göre BK’nın 96. maddesi hükmü karşısında davalı doktor kendisine hiç bir kusur isnat edilemeyeceğini kanıtlamadıkça yaptığı işten doğan zararı tazmine mecburdur. Dosyadaki deliller davalı doktorun bu ispat yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılmasına elverişli nitelikte değildir. Bu nedenlerle tazminat yönünden gerekli inceleme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan direnme kararı bozulmalıdır. Sonuç: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen sebeplerden dolayı HUMK’un 429. maddesi gereğince BOZULMASINA 28.06.1978 gününde ikinci görüşmede oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ E. 2016/6536 K. 2017/864 T. 7.2.2017 KREDİ KARTININ ÇALINMASI VE HAKSIZ KULLANILMASI NEDENİYLE TAZMİNAT ( Kişisel Bilgilerin Kötü Niyetli Üçüncü Kişi Tarafından Ele Geçirilerek İnternet Üzerinden Yapılan Harcamaya Onay Veren Bankanın Sorumluluğunun Gerektiği - Bankanın Uzun Süredir Kullanılmayan Kredi Kartından Peş Peşe Gerçekleştirilen Harcamaların Kart Hesabından Ödenmesine Onay Vermesinin Sorumluluğunu Gerektirmesi/Bankanın Kart Hamilinin Zararın Oluşmasında Şifre veya Korunması Gereken Bilgileri Özenle Korumadığına Dair Delil İbraz Etmediği/Bankanın Kart Hamilinin İnternet Bankacılığı Kullandığına Dair Delil Sunmadığı ) BANKANIN SORUMLULUĞU ( Kötü Niyetli Üçüncü Kişiler Tarafından Ele Geçirilen Kredi Kartı İle Yapılan Harcamalardan Bankanın Sorumlu Olduğu - Uzun Süredir Kullanılmayan Kredi Kartından Peş Peşe Gerçekleştirilen Harcamaların Kart Hesabından Ödenmesine Onay Veren Bankanın Zarardan Sorumlu Olması Gerektiği/Kart Hamilinin Zararın Oluşmasında Şifre veya Korunması Gereken Bilgileri Özenle Korumadığına Dair Delil İbraz Etmeyen Bankanın Sorumluluğu ) 5464/m. 12 6098/m. 49 4389/m. 10/4 ÖZET : Dava, kötü niyetli üçüncü kişiler tarafından ele geçirilen kredi kartı ile yapılan harcamalardan bankanın sorumlu olduğu gerekçesiyle kart sahibi tarafından yapılan ödemenin davalı bankadan tahsili istemlidir. Davacının kredi kartı kişisel bilgileri, bilgisi dışında kötü niyetli üçüncü kişi tarafından ele geçirilmiş olup, bu bilgiler kullanılarak internet üzerinden harcama yapılmıştır. Davalı banka uzun süredir kullanılmayan kredi kartından peş peşe gerçekleştirilen harcamaların kart hesabından ödenmesine onay vermiştir. Yapılan harcamalar neticesinde kredi kartı hesap ekstresi borcu, davalı banka tarafından davacıdan tahsil edilmiştir. Hüküm vermeye elverişli bilirkişi raporunda, bankanın davacının zararın oluşmasında şifre veya korunması gereken bilgileri özenle korumadığına dair bir delil ibraz etmediği, davacının internet bankacılığı kullandığına dair delil sunmadığı ve kredi kartının çok uzun süredir kullanılmıyor olması sebebiyle bankanın sorumlu olduğu tespit edilmiştir. DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin davalı banka tarafından 20540349 müşteri, 1108 6976 hesap numaralı hesaba istinaden çıkartılan 5526 0911 3010 1176 numaralı kartın hamili olduğunu, bu kartın müvekkili şirket ortakları tarafından kullanıldığını, müvekkili şirket tarafından uzun süredir kullanılmadığını, banka yetkililerince kredi kartı borcunun süresi geçmiş olmasına karşın yatırılmadığını, borcun kısa süre içerisinde yatırılmaması halinde ise takibe düşüleceği ihtarında bulunulduğunu, kredi kartı ile, hangi ticari faaliyetle meşgul olduğu bilinmeyen iş yerinden 8 parça halinde aynı gün içerisinde 20.000,00-TL tutarında harcama yapıldığını, yapılan harcamaların müvekkili şirket ya da ortakları tarafından yapılmış harcamalar olmadığını, davalı bankaya 04/09/2014 tarihli dilekçeyle ihtirazi kayıt içerir itiraz ile birlikte 22/08/2014 tarihinde son ödeme tarihli hesap ekstresinde gösterilen tutarın tamamının ödendiğini, davalı banka tarafından 23/09/2014 son ödeme tarihli yeni bir hesap ekstresi tanzim edilerek bir önceki dönem faizi olarak 256,78-TL para daha istendiğini, bu parayı da yatırdıklarını, davalı bankanın müvekkilinin 04/09/2014 tarihli itiraz dilekçesine 10/09/2014 tarihinde yanıt verdiğini, tek kullanımlık şifre ile alışveriş yapıldığının bildirildiğini, müvekkilinin hiçbir zaman tek kullanımlık şifre ile herhangi bir işlem gerçekleştirmediğini, yapılan alışverişin belge düzenlenmeksizin yapılan işlemlerden olduğunu, müvekkili şirket zararına kartın üçüncü kişiler tarafından hukuka aykırı şekilde kullanılmasına davalı bankanın sebebiyet verdiğini iddia ederek, davacı şirketin ödemek zorunda kaldığı 20.255,64-TL paranın ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının itiraz ettiği işlemlerde internet üzerinden dava dışı firmadan harcamalar yapıldığını ,bu işlemlerde 3 D secure güvenli şifre kullanıldığını, bu sebeple Uluslararası Kart Kabul Kuralları çerçevesinde işlemlerden kart hamilinin sorumlu olduğunu, davacının itiraz konusu işlemleri kendisi yapmamış ise bilgilerinin korumamak ile ağır ihmalinden sorumlu olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davacının kredi kartı kişisel bilgilerinin bilgisi dışında kötü niyetli üçüncü kişi tarafından ele geçirildiği, bu bilgiler kullanılarak internet üzerinden harcama yapıldığı, davalı banka'nın peş peşe 8 işlemle gerçekleştirilen bu harcamaların kredi kartı hesabından ödenmesine onay verdiği, bilahare yapılan harcamaların kredi kartı hesap ekstresi borcu olarak davacıdan tahsil edildiği, bilirkişi raporunda, bankanın, davacının zararın oluşmasında şifre veya korunması gereken bilgileri özenle korumadığına dair bir delil ibraz etmediği gibi,davacının internet bankacılığı kullandığına dair delil sunmadığı ve kredi kartının çok uzun süredir kullanılmıyor olması sebebiyle bankanın sorumlu olduğunun belirtildiği ,raporun hüküm vermeye elverişli olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. SONUÇ : Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 07.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

12. Ceza Dairesi 2015/5129 E. , 2015/9547 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : Sulh Ceza Mahkemesi Suç : Görevi ihmal Görevi ihmal suçundan sanıkların mahkumiyetilerine ilişkin hükümler, sanıklar .... müdafileri, sanık ...., katılan vekili tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: 1-Sanık ...'in mahkumiyetine ilişkin hükmün incelenmesinde: Tüm dosya kapsamından şikayetçinin zararının ödendiğine ilişkin bilgi ve belge bulunmadığı anlaşılmakla, CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın eksik incelemeye, katılan vekilinin TCK'nın 53. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme aykırı olarak ONANMASINA, 3-Sanıklar ... ve ....'un mahkumiyetlerine ilişkin hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde: 09.07.2006 tarihinde sanık... tarafından yapılan muayenede akut apandisit tanısı konulmasını müteakiben aynı gün katılan ....'a sanıkların katılımıyla operasyon yapılıp, operasyon sırasında batın içinde gazlı bez parçası unutulması sebebiyle katılanın karın ağrısı ve kusma şikayetlerinin devam etmesi üzerine başvurduğu ... Üniversitesi...Fakültesinde, batında yabancı cisim bulunması teşhisiyle 31.10.2006 tarihinde yapılan operasyonla bağırsaklarının bir kısımının alınmasına neden olmaları şeklinde gerçekleşen olayda, eylemin taksirle yaralama suçunu oluşturduğu, hukuki durumlarının buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm tesisi, Kanuna aykırı olup, sanıklar.... ve .... müdafileri ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca, isteme uygun olarak BOZULMASINA, 02.06.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

5. Ceza Dairesi 2013/14263 E. , 2015/16814 K. "İçtihat Metni" Tebliğname No : 4 - 2011/407053 MAHKEMESİ : Eskişehir (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesi TARİHİ : 04/10/2011 NUMARASI : 2009/512 Esas, 2011/716 Karar SUÇ : İhmali davranışla görevi kötüye kullanma Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 6545 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki 14. maddesinde, "Daireler arasındaki işbölümünün belirlenmesinde dava açılan belgedeki nitelendirme esas alınır. Açıklama ile sevk maddelerinin uyumsuz olduğu durumlarda, açıklamaya itibar edilir." hükmü yer almaktadır. Ayrıca "tavsif"in ve buna bağlı olarak görevli dairenin neye göre belirleneceğine ilişkin Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun 15/07/2009 gün ve 2009/7-7, 15/07/2009 gün ve 2009/8-8, 25/12/2009 gün ve 2009/13-13 sayılı ve benzeri kararlarında da belirtildiği üzere, iddianamedeki anlatım ile sevk maddeleri arasında uyumsuzluk bulunması ve sevk maddelerinin yanılgı sonucu belirlenmesi durumunda görevli dairenin yanlış belirlenmiş sevk maddelerine göre değil, vasfı iddianame metninden açıkça saptanabilen suça göre belirlenmesi gerekmektedir. İddianame içeriğine göre özetle "ameliyat sonrası mağdurun burnunda bırakılan gazlı bez (tampon) parçalarının tıp fakültesinde temizlendiği, kulak burun boğaz ameliyatlarında, tampon (gazlı bez) kullanıldığı, bu tamponların en geç üç gün sonrasında çıkartılması gerektiği ve sonraki kontrolde operasyon yerinin kontrol edilmesi gerektiği, şüpheli Op. Dr. O.. Ö..'ın operasyon yerini temizlemeden üçüncü gün kontrolü yapmayarak ve tüm tamponları temizlemeyerek hastanın mağdur edilmesine neden olduğu" iddia edilmiş ve sevk maddesi olarak TCK'nın 257/2. maddesi gösterilmiş ise de niteleme ve anlatımın taksirle yaralama suçuna ait olduğu, Yargıtay Kanununun 14. maddesi ve yukarıda açıklanan Ceza Daireleri Başkanlar Kurulu kararlarında ortaya konan ilkeler doğrultusunda, tesis edilen hükmün incelemesini yapmakla görevli dairenin belirlenmesinde, yanlış gösterilen sevk maddelerinin değil vasfı iddianame metninde açıkça anlatılan taksirle yaralama suçunun dikkate alınması gerektiği ve tebliğname tarihi de gözetilerek temyiz inceleme görevinin 12. Ceza Dairesine ait olduğu anlaşıldığından Dairemizin GÖREVSİZLİĞİNE, dosyanın ilgili daireye gönderilmesine, 01/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. #taksirleyaralama #doktorunsorumluluğu #sağlıkhukuku #doktor #yaralama

4. Ceza Dairesi 2002/28399 E., 2003/11352 K. TAKSİRLE YARALAMA "İçtihat Metni" Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; suç tarihinde ....... Devlet Hastanesi Diş Polikliniğinde Diş Tabibi olarak görevli bulunduğu bildirilen sanığın diş çektirmek için kendisine başvuran 1991 doğumlu mağdure Selen'in çekilmesi gereken sol üst çene IV-V nolu çürük dişleri yerine sağ üst çenesindeki IV-V Nolu sağlam dişleri çekmesi biçiminde oluşan eylemde Yüksek Sağlık Şurası'nın 25, 26 ekim 2001 tarihli raporunda da açıkça vurgulandığı gibi, hastasına gerekli dikkat ve itinayı göstermeyerek onun cismen eza görecek veya sıhhatini ihlal edecek derecede yaralanmasına sebebiyet vermiş bulunması karşısında TCY. 459. maddesinde yazılı suçun oluşacağı gözetilerek mevcut yaralanmanın mağdureyi kaç gün alışılmış uğraşısından alıkoyacağı hususunda uzman hekim ve sanığın kusur oranı yönünden bilirkişi raporu alındıktan sonra neticesine göre hüküm kurulması yerine görevi savsama suçundan hüküm kurulması, Yasaya aykırı ve katılan Kazım ve Sevinç'in temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle (HÜKMÜN BOZULMASINA), yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas hüküm mahkemesine gönderilmesine, 12.11.2003 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

13. Hukuk Dairesi 2015/11729 E. , 2016/9861 K. MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki maddi manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde temyiz eden davacı vekili avukat ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, 16.09.2007 tarihinde düşerek kolunu kırması ile davalı şirketin işlettiği hastaneye tedavi amacıyla gittiğini, ortopedi doktorunun muayenesi sonucu kendisine iğne yapıldığını ve iğne yapılır yapılmaz o anda sağ ayak bileğinin düştüğünü, topallamaya başladığını, bacağında oluşan güç kaybı nedeni ile davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla, 20.000TL manevi 10.000TL maddi tazminatın faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın reddine dair 21.05.2012 tarihli kararının davacı tarafından temyizi üzerine, Dairemizce hüküm davacı yararına bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, yine davanın reddine karar verilmiş; hüküm, yine davacı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, temyiz eden davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Dava, davacıya davalının işlettiği hastanede hatalı enjeksiyon yapılması nedeniyle oluşan hasar nedeniyle istenilen maddi-manevi tazminata ilişkindir. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolu seçmek gerekir. Gerçekten de hasta mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510.md(Eski BK 394. md) hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır. Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt yapılacak işleme rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir. Somut olayda, dosyaya kazandırılan adli tıp raporu ve üniversite öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyetinden alınan raporda olayın komplikasyon sınırları içinde kaldığı belirtilerek davalının sorumlu olmadığı bildirilmiştir. Ayrıca bilirkişi raporunda, işlemi yapan doktorun işlemle ilgili hastasını bilgilendirmesinin tıbbi kurallara uygun olduğu da belirtilmesine karşın, az yukarıda belirtilen şekilde, davacının yapılan enjektör öncesi, enjektörün komplikasyonları konusunda bilgilendirildiğine ilişkin aydınlatılmış onam düzenlendiği davalı tarafça ispat edilememiştir. Vekil özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle davalı hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. O halde, mahkemece bu yön gözetilerek uygun miktarda manevi tazminat takdiri gerekirken, davanın tümden reddi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ: (1) nolu bentte belirtilen nedenle kararı temyiz eden davacının sair itirazlarının reddine, 2- İkinci bentte açıklanan nedenle, temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, 1350,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/04/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

13. Hukuk Dairesi 2015/11729 E. , 2016/9861 K. MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki maddi manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde temyiz eden davacı vekili avukat ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, 16.09.2007 tarihinde düşerek kolunu kırması ile davalı şirketin işlettiği hastaneye tedavi amacıyla gittiğini, ortopedi doktorunun muayenesi sonucu kendisine iğne yapıldığını ve iğne yapılır yapılmaz o anda sağ ayak bileğinin düştüğünü, topallamaya başladığını, bacağında oluşan güç kaybı nedeni ile davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla, 20.000TL manevi 10.000TL maddi tazminatın faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın reddine dair 21.05.2012 tarihli kararının davacı tarafından temyizi üzerine, Dairemizce hüküm davacı yararına bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, yine davanın reddine karar verilmiş; hüküm, yine davacı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, temyiz eden davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Dava, davacıya davalının işlettiği hastanede hatalı enjeksiyon yapılması nedeniyle oluşan hasar nedeniyle istenilen maddi-manevi tazminata ilişkindir. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolu seçmek gerekir. Gerçekten de hasta mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510.md(Eski BK 394. md) hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır. Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt yapılacak işleme rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir. Somut olayda, dosyaya kazandırılan adli tıp raporu ve üniversite öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyetinden alınan raporda olayın komplikasyon sınırları içinde kaldığı belirtilerek davalının sorumlu olmadığı bildirilmiştir. Ayrıca bilirkişi raporunda, işlemi yapan doktorun işlemle ilgili hastasını bilgilendirmesinin tıbbi kurallara uygun olduğu da belirtilmesine karşın, az yukarıda belirtilen şekilde, davacının yapılan enjektör öncesi, enjektörün komplikasyonları konusunda bilgilendirildiğine ilişkin aydınlatılmış onam düzenlendiği davalı tarafça ispat edilememiştir. Vekil özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle davalı hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. O halde, mahkemece bu yön gözetilerek uygun miktarda manevi tazminat takdiri gerekirken, davanın tümden reddi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ: (1) nolu bentte belirtilen nedenle kararı temyiz eden davacının sair itirazlarının reddine, 2- İkinci bentte açıklanan nedenle, temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, 1350,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/04/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C. Yargıtay 13.Hukuk Dairesi Esas: 2013/21286 Karar: 2014/182 Karar Tarihi: 13.01.2014 İTİRAZIN İPTALİ DAVASI - TÜKETİCİ KREDİSİ VE TEMİNAT SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLI BORÇ NEDENİYLE YAPILAN TAKİP - UYGULANACAK YILLIK TEMERRÜT FAİZİ ORANI - UZMAN TARAF VE YARGI DENETİMİNE AÇIK BİLİRKİŞİ RAPORU İLE ALACAK MİKTARININ BELİRLENEREK KARAR VERİLMESİ ÖZET: Davacı, tüketici kredisi ve teminat sözleşmesinden kaynaklı ödenmeyen borcu nedeni ile davalı hakkında yürütülen takibe yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatı istemiştir. Mahkemece, hükmedilecek alacak miktarının temerrüt tarihinden itibaren yıllık %18 temerrüt faizi ile hesap edilecek şekilde konusunda uzman taraf ve yargı denetimine açık bilirkişi raporu ile belirlenerek davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken alacak miktarının yıllık %46,80 temerrüt faizi uygulanmak sureti ile belirlenerek karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. (6098 S. K. m. 88, 120) (3095 S. K. m. 1, 2) (6101 S. K. m. 2, 7) (YGHK 11.06.1997 T. 1997/11-278 E. 1997/529 K.) Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. Karar: Davacı, tüketici kredisi ve teminat sözleşmesinden kaynaklı ödenmeyen borcu nedeni ile davalı hakkında yürütülen takibe yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatı istemiştir. Davalı, takibe konu borcun tüketici kredisinden değil kredi kartı borcundan kaynaklandığını, uygulanan faiz oranının çok fahiş olduğunu belirterek davanın reddini dilemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere göre; taraflar arasında tüketici kredisi ve teminat sözleşmesinden kaynaklanan borcun ödenmemesi nedeniyle davanın kabulüne, (M.) 1. icra Müdürlüğünün 2010/6093 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı faiz oranına ilişkin itirazın uygulanan oranın yasa ve sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil etmemesi nedeni ile iptaline, takibin faiz oranı yönünden de kaldığı yerden devamına, icra inkar tazminatı talebinin ise reddine, karar verilmiş hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davacı yanca talep edilen alacak miktarında sözleşmeye göre yıllık temerrüt faiz oranı %46,80 oranında hesap edilerek belirlenmiş ve mahkemece bu miktarlar üzerinden davanın kabulüne karar verilmiştir. Temerrüt (gecikme) faizi, borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüte düşmesi üzerine kanun gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrütün devamı süresince varlığını sürdüren, alacaklının zararın varlığını ve miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın borçlunun ödediği ve miktarı yasalarla belirlenmiş asgari, maktu bir tazminattır (Bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 11.6.1997 gün ve 1997/11-278 - 529 sayılı ilamı). Para borçları açısından borçlu temerrüdüne bağlanan sonuçlardan birisi, temerrüt faizi ödeme yükümlülüğüdür. Temerrüt faizi borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı müddetince varlığını sürdüren bir karşılık olması itibariyle, zamanında ifa etmeme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içindedir. Ne var ki, uyuşmazlığın Dairemiz incelemesine geldiği aşamada 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlüğe girmiş olup, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Sekti Hakkında Kanunu'nun 2. maddesinde, denildikten sonra, görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlığını taşıyan 7. maddesinde aynen düzenlemesi getirilmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)'nun 88. maddesindeki hükmünü içermesinin yanı sıra, temerrüt faizine ilişkin 120. maddesinde de aynen; düzenlemesine yer verilmiştir. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; uyuşmazlığın çözümü bakımından karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan ve halen devam eden davalarda da uygulanması gereken hükümler içeren 6098 sayılı TBK 88 ve 120. maddelerinin ve 6101 sayılı yürürlük Kanununun somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının irdelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. uyarınca yasalar, kamu yaran ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir. Öte yandan, hukuk devletinin hukuk güvenliği ilkesi belirliliği de gerektirir. Belirlilik ilkesi, yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerekli kılar. Kural olarak kanunlar yürürlüğe girdikleri andan itibaren ortaya çıkan olay ve hukuki ilişkilere uygulanırlar. Dolayısıyla geçmişe yürümezler. Yürürlükten kalkan kanunlar ise artık etkilerini kaybederler ve yeni ortaya çıkan olaylara ve hukuki ilişkilere uygulanmazlar. Bununla beraber, çeşitli sebeplerle bazen yeni kanunun daha önce ortaya çıkmış olaylara ve hukuki ilişkilere uygulanması söz konusu olabilir. Genellikle kamu yararının, kamu düzeninin, genel ahlakın, zayıfların, kişiliğin korunmasına hizmet eden ve bir hukuki işlemin şekline ilişkin getirilen hükümler, emredici hukuk kuralı özelliği taşır. Emredici kurallar aksi taraflarca kararlaştırılamayan ve uyulması zorunlu olan kurallardır. Bu kuralların uygulanmaması konusunda yapılan sözleşmeler hüküm ifade etmediği gibi, emredici kuralın uygulanmasına da engel teşkil etmez. Bir hükmün emredici nitelik taşıyıp taşımadığı genel olarak kuralın ifade ve yazılışından anlaşılırsa da bazı durumlarda değişiklik gösterebilir. Bu yüzden ilk olarak maddenin yazılış ve ifade tarzına bakılmalı, maddenin düzenleniş amacı da değerlendirilerek kuralın emredici nitelik taşıyıp taşımadığı tespit edilmelidir. Yukarıda yapılan tüm açıklamalar değerlendirildiğinde, TBK'nun 88 ve 120. Maddelerinin emredici nitelik taşıdığı ve taraflar ileri sürmese de re'sen gözetileceğinin kabulü gerekir. O halde faize ilişkin TBK'nun 88 ve 120. maddelerinin uygulama şeklinin irdelenmesi gerekmektedir. Buna göre, TBK 88. maddesinden de açıkça anlaşıldığı gibi; faiz (anapara faizi) ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenecektir. Yürürlükte olan mevzuat hükümleri hiç şüphesiz şu anda da yürürlükte olan 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'dur. Burada veya de denilebilecek olan kanuni (yasal) faiz devreye girmektedir (3095 sayılı Kanun m.1). Faiz (anapara faizi) ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmışa buna itibar edilecektir. Burada bir sınır getirilmiştir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen (yani 3095 sayılı yasaya göre belirlenen) yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz (TBK. m.88/f.2 atfıyla 3095 sayılı yasa m.1 ile belirlenen faizin %50 arttırımlı hali, yani %9 + 4,5 = %13,5 oranını aşamaz.). Burada emredici hukuk kuralı devreye girmektedir (TBK m.88/f.2). TBK.nda başlıklı düzenlemede de (m 120) şu şekilde bir çözüme gidilmiştir: Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir (TBK m. 120/f.1 atfıyla 3095 sayılı Yasa m.2). Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmışa, bu oran (sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı), birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. (TBK m.120/f.2 atfıyla 3095 sayılı yasa m.2- adi işlerde %9 + yüzde yüz fazlası yani %9 =18'i; ticari işlerde avans fa-izinin yüzde yüz fazlasını yani avans faizinin iki katını, (1.1.2011 tarihinden 31.12.2012 tarihine kadar avans faizi %15 olduğundan iki katı olan %30'u aşamayacaktır) Hal böyle olunca; mahkemece, hükmedilecek alacak miktarının temerrüt tarihinden itibaren yıllık %18 temerrüt faizi ile hesap edilecek şekilde konusunda uzman taraf ve yargı denetimine açık bilirkişi raporu ile belirlenerek davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde alacak miktarının yıllık %46,80 temerrüt faizi uygulanmak sureti ile belirlenerek karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Sonuç: Birinci bentte açıklanan nedenlerle, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, 13.01.2014 gününde oybirliği ile karar verildi. İTİRAZIN İPTALİ DAVASI - TÜKETİCİ KREDİSİ VE TEMİNAT SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLI BORÇ NEDENİYLE YAPILAN TAKİP - UYGULANACAK YILLIK TEMERRÜT FAİZİ ORANI - UZMAN TARAF VE YARGI DENETİMİNE AÇIK BİLİRKİŞİ RAPORU İLE ALACAK MİKTARININ BELİRLENEREK KARAR VERİLMESİ